فقه(شریعت) در ایران‌زمین تاریخ پر‌فراز و نشیبی را پشت سر گذاشته‌ است که بررسی آن علاوه بر اهمیتی که در تاریخ سیاسی، فرهنگی و اجتماعی دارد می‌تواند در نگارش صفحات جدید تاریخ فقه و حقوق ایران نیز کار‌آمد باشد. از تقریبا دو سده گذشته که جامعه ایرانی تحت تأثیر عوامل گوناگون آماده گذار از دوران سلطنت استبدادی به مشروطه و شیوه‌ای جدید در حکمرانی شد، ارتباط میان فقه، مسائل اجتماعی و پدیده‌های نو‌ظهور نیز وارد مرحله جدیدی شد. فقیهان بیش از پیش به امر سیاسی توجّه نشان دادند و درباره مسائلی که در داخل ایران در جریان بود موضع‌گیری نمودند. این امر موجب تولید اصطلاحات، تعابیر و نهایتا «ادبیات فقهی» جدیدی شد که گاه تفاوت معنا داری با اصطلاحات و ادبیات پیشین داشت. برای نمونه تحت تأثیر ورود مفاهیم مدرن به سرزمین‌های اسلامی، دیگر «وطن»، «ملّت»، «سلطنت»، «حکومت» و مفاهیمی از این‌دست به معنای پیشینشان به کار نمی‌رفتند و فقیهان در به کار گیری اصطلاحات و مفاهیم، این قافله را همراهی می‌نمودند و گاه اصطلاحات برساخته ایشان در ادبیات سیاسی نیز مورد استفاده قرار می‌گرفت.
یکی از منابعی که می‌تواند پژوهشگران را در ارائه تحلیل درست از اتفاقات این دوران و شناخت چگونگی هم‌کناری فقه و سیاست یاری برساند، متن «خاطرات سیاست‌مداران»، «مشروح مذاکرات مجلس اول»(به دلیل ایفای نقش در تدوین نخستین قانون اساسی ایران) و «خطابه ها»ی دست‌اندرکاران تدوین قوانین ایران است که البته تا کنون چندان مورد توجّه نبوده اند.
در همین دوران بود که دو کتاب مهم «حقوق اساسی(یعنی) آداب مشروطیت دول» و «حقوق اساسی یا اصول مشروطیت» توسط محمد‌علی فروغی(با همراهی پدرش) و سید مصطفی عدل(ملقّب به منصور السلطنة) از اساتید مدرسه مهم «سیاسی» که بعدها به دانشکده حقوق تبدیل شد به نگارش در آمد و پس از آن رساله مهم «تنبیه الأمة و تنزیه الملة» توسط میرزای نایینی نوشته شد. مطالعه این کتب در کنار مذاکرات صورت گرفته در جریان تدوین قانون اساسی و سپس قانون مدنی و سایر قوانین، منابع دیگری هستند که نباید در این مسیر مورد غفلت قرار گیرند. ¹ دکتر داود فیرحی در سال‌های اخیر و همچنین در دور جدید درس فقه سیاسی‌شان به بررسی مقایسه ادبیات به کار رفته در متون فقهی و حقوقی این دوران پرداخته که می‌تواند در انجام پژوهش‌های جدید در این زمینه مفید باشد. مجلد نسخت کتاب «فقه و سیاست در ایران معاصر» و کتاب «آستانه‌ی تجدّد در شرح تنبیه الأمة و تنزیه الملّة» که توسط ایشان به نگارش درآمده‌اند خود می‌توانند مبنایی برای انجام پژوهش‌های دیگر در این زمینه باشند. همچنین برای یافتن توضیحات بیشتر درباره کتاب فرغی و منصور السلطنة عدل نک: طباطبایی، ملت دولت و حکومت قانون (مینوی خرد) در این زمینه، سخنان محمد علی فروغی در دانشکده حقوق(به سال 1315 شمسی) که متن آن در سال 1339 در مجله یغما به چاپ رسیده نکات مهمی را در بر دارد که به قول خود فروغی شاید اهمیت مسائل مطرح شده در آن از خود جریان تدوین قانون کمتر نباشد. در این مجال گزیده‌هایی از سخنان او در باره دشواری‌های تدوین قانون مدنی و همچنین موضع گیری‌های فقیهان در مواجهه با این قانون را گرد‌آورده ام.
فروغی در این سخنرانی ضمن بیان تاریخچه ورود حقوق به کشور به اهمیت قانون به‌روز و کارآمد اشاره کرده و می گوید: «...اما اوضاع زندگانی مردم و احوال اقتصادی و مادی و معنوی و فکری و اخلاقی آنها، مناسباتشان با خودی و بیگانه همواره بر یک حال نمی‌ماند و تغییر می‌کند و مقتضیات و احتیاجات دیگرگون می‌شود و لازم می‌آید که قوانین هم بر طبق مقتضای حال تغییر کند ولیکن متأسفانه این تحوّل و تکامل همیشه به درستی و چنان که باید صورت نمی‌گیرد...» و بر همین پایه، اشاره می‌کند که برخی مصالح و منفعت خویش را در عدم این تحوّل و روزآمدی می‌دانند، چون به هر حال قانون، محدودیت را با خود به همراه می‌آورد. او همچنین به این نکته مهم تصریح کرده است که آنچه در نتیجه نا کارآمدی حقوق و قوانین چه در حوزه عرفیات و چه در محدوده شرعیات پیش می‌آید «سست شدن حرمت و اعتبار قانون»، عدم پایبندی به آن، نا‌رضایتی و شکل گیری مطالبه عمومی جهت تغییر و تحول است.
فروغی همچنین به نکته مهم دیگری اشاره می‌کند و آن «خطرناک بودن نام بردن از قانون» به ویژه در اواخر دوران سطنت ناصرالدین شاه است. امری که شاید امروز قدری غریب در نظر آْید. این نگاه منفی نسبت به قانون که سخن گفتن از آن را «فرنگی مآبی» تلقّی می‌کرد با روشنگری روزنامه هایی که پدر فروغی و یک‌دو روزنامه دیگر در پی آن بودند(از طریق آگاه ساختن مردم بر مصالحشان)، علی رغم مخالفت‌ها و سانسور‌های حکومت ناصری، در حال تغییر بود.
او سپس به شکل گیری مدرسه «سیاسی»، هدف و مواد درسی آن اشاره کرده و از درس «فقه» به عنوان یکی از این دروس نام‌برده است. آنگاه دشواری‌های تدریس فقه را اینگونه بیان کرده است:
«.بامزه تر از همه(مسائل) چیزی است که اگر بگویم از بس با اوضاع امروزی متفاوت است باور نخواهید کرد ...عادت به اغراق و مبالغه هم ندارم و آن اینست که تدریس علم فقه در مدرسه علوم سیاسی مشکلات و محظورات داشت و اگر آن مؤسسه دولتی و مرحوم مشیر الدولة وزیر امور خارجه و صاحب استخوان نبود یقینا ممکن نمی‌شد که درس فقه را جزو مواد تدریس این مدرسه قرار دهند و آن را عملی کنند. حالا شاید نمی‌توانید حدس بزنید که این اشکال از چه بابت بود. از بابت این که به عقیده آقایان علما تدریس فقه می‌بایست به مدارس قدیم و طلاب اختصاص داشته باشد، یعنی فقیه بالضرورة باید آخوند باشد؛ در آموزشگاهی که شاگردانش کلاهی بلکه بعضی از آنها فوکولی و بعضی از معلمین آن فرنگی بودند و روی نیمکت و صندلی می‌نشتند چگونه جایز بود درس فقه داده شود!» فروغی که خود در دل این حوادث رشد یافته بود اینگونه گفته است: «باری، از دولت سر تغییر احوالی که در آن چند سال آخر روی داده بود، همین‌قدر درس فقه را جزء موارد تدریس آموزشگاه قرار دادند...اما کسی هم حاضر نمی شد که معلمی فقه را در این آموزشگاه قبول کند...» در نهایت اما با برخی لطایف الحیل، فقه در مدرسه سیاسی تدریس شد. فروغی این مسأله را پلی برای سخن گفتن از عدلیه و مشکلات بر سر راه تثبیت و تدوین حقوق و قوانین قرار داده و ضمن اشاره به وجود برخی متنفذین فاسد در دستگاه قاجار می گوید: «...قوانین داشتن چرا مشکل بود؟ سببش همان چیزی بود که از تدریس درس فقه در دانشکده سیاسی ممانعت می‌کرد. حکومت واقعی را علمای دین، حق خود می‌دانستند و نمی‌خواستند از دست بدهند. در صورتی که هر روز در حکومت خودشان احکام ناسخ و منسوخ صادر می‌کردند و اگر عدلیه صحیح درست می‌شد، یا حکومت از دست آنها بیرون می‌رفت یا مجبور می‌شدند با قید به نظامات و اصولی حکومت کنند، آن هم منافی با صرفه و مصالح آنها بود...مخالفت آقایان با حکومت قانون چنان اساس و استحکام داشت که تا مدّت مدیدی محاکم عدلیه احکامی را که صادر می‌کردند «حکم» نمی‌نامیدند و جرأت نمی‌کردند عنوان صدور حکم به خود بدهند..».
بنا بر گزارش فروغی، ظاهرا برخی فقیهان، وجود حکم شرع را با قانون‌گذاری در تقابل با یکدیگر می‌دیده اند: «...بهانه این بود که با وجود قانون شرع، قانون دیگر محل احتیاج و جایز هم نیست و حتی چیز دیگر را نمی‌توان قانون نامید. این بود که در مجلس شورای ملّی، وضع قوانین برای عدلیه مشکل بلکه محال بود. یعنی عدلیه نمی‌توانست اساس پیدا کند.» .
با وجود همه این کشمکش‌ها و مخالفت‌ها، بالأخره اقتضائات دنیای جدید و نیاز مردم، تشکیلات عدلیه خود را بر همگان تحمیل ساخت: «با مرارت و خون دل فوق‌العاده و با رعایت بسیار که نسبت به نظر‌های آقایان علما به عمل آمد که مبادا حکومت شرعیه از میان برود، اول قانونی که از مجلس گذشت، قانون تشکیلات عدلیه بود که طبق آن عدلیه ایران دارای محاکم صلح و محاکم استیناف و دیوان تمیز و متفرعات آنها گردید...»
فروغی سپس به دشواری‌ها و حساسیت های تدوین «اصول محاکمات جزایی» و به قول خودش قوس‌های صعود و نزولی که طی کرده بودند پرداخته است: «تصوّر نکنید این کار‌ها به آسانی انجام گرفت....با مشکلات و دسیسه‌ها تصادف کردیم که مجال نیست شرح بدهم. من جمله این که مقدسین، یعنی مزدور‌های مقدس نما، چماق شریعت را نسبت به قوانین بلند کردند و در ابطال و مخالفت آنها با شرع شریف حرف‌ها زدند و رساله‌ها نوشتندکه از جمله به خاطر دارم یکی از آن رساله‌ها اول اعتراض و دلیلش بر کفری بودن آن قوانین این بود که در موقع چاپ کردن آنها فراموش شده بود که ابتدا به بسم الله الرحمن الرحیم بشود.»
در بیان فروغی، تدوین قوانین اصلی مانند «قانون مدنی» و «قانون جزائی» از دیگر قوانین دشوا‌رتر بود: «...اگر می‌خواستیم نغمه قانون مجازات و قانون مدنی را بلند کنیم، هنگامه بر پا می‌شد که در مقابل قانون شرع قانون وضع می‌کنند. هرچند در جواب این اعتراضات حرف حسابی داشتیم و می‌گفتیم در امور جزائی، سال‌ها بلکه قرن‌هاست که قانون شرع در جریان نیست و اگر قانون مجازاتی برای امروز تنظیم نکنیم معنی آن اینست که مجرمین و جنایت‌کاران نمی‌باید مجازات شوند یا باید در عملیات قدیم یعنی گوش و دماغ بریدن و مهار کردن و آدم گچ گرفتن و امثال آنها مداومت شود.»
فروغی در انتها به تدوین محرمانه قانون مجازات با همراهی سید نصرالله تقوی و سید محمد فاطمی اشاره کرده است. عبارات او دراین زمینه، درباره قانون مدنی که به همت سید محمد فاطمی(که فقه خوانده و مجتهد بود) تدوین یافت و به وسیله خود فروغی و منصور السلطنة عدل اصلاح و به شکل قوانین دیگر ملل درآمد و روند نگارش آن که بر اساس فقه امامیه ² برای یافتن توضیحات بیشتر در این زمینه و همچنین آگاهی از نقش قابل توجه دکتر مصدق در نگارش قانون مدنی بر اساس فقه نک: بهرامی احمدی، تاریخچه تدوین قانون مدنی، فصلنامه پژوهشی دانشگاه امام صادق(ع) و قوانین فرانسه، بلژیک، مصر و... انجام گرفته بود نیز صادق است:
«...اما در امور حقوقی مخالفتی با قانون شرع نیست. فقط لازم است که آن قانون ماده بندی شود و به صورت قوانین امروزی تنظیم و تدوین گردد و به فارسی در‌آید تا مردم تکلیف خود را بدانند و بفهمند و قانون مجری شود. اما این حرف‌ها در مقابل مردم مغرض و بی‌انصاف مؤثّر نبود و ما را از مخمصه محفوظ نمی‌داشت...» .
به عنوان پیشنهاد، به نظر می‌رسد که تاریخ رابطه فقه و سیاست و همچنین تاریخ حقوق در دنیای معاصر، در پرتو دقت در متونی که از آنها سخن به میان آمد مطالعه شود که البته لازمه آن تصحیح و چاپ مکتوبات و نسخی است که هنوز به چاپ نرسیده اند و بخشی از آنها را سید علی آل داوود در کتاب مهم «نخستین کوشش‌های قانون‌گذاری در ایران» تصحیح و منتشر کرده است. ³ این کتاب در سال 1397 شمسی توسّط انتشارات سخن به چاپ رسیده است.